di Massimiliano Naso

Le Sezioni Unite Penali hanno, nuovamente, affrontato il tema del consenso informato depositando una sentenza che si presta a diversi punti di riflessione.

Il caso è quello di una giovane donna alla quale durante un intervento di laparoscopia operativa, le viene asportata la tuba sinistra senza che, preliminarmente, venisse manifestato da parte della paziente l’apposito consenso al trattamento sanitario.

In primo grado il Tribunale di Rimini qualificò il reato di lesioni personali aggravate cui seguì adeguata condanna.

La Corte d’appello di Bologna, invece, reputò contraddittoria ed insufficiente la prova in ordine all’acquisizione del consenso, escluse la ricorrenza dell’esimente dello stato di necessità, rilevò l’intervenuta prescrizione del reato revocando le statuizioni civili.

La sentenza, poi, fu impugnata sia da parte civile che dalla difesa dell’imputato.

La quinta sezione Penale, cui erano stati assegnati i ricorsi, ravvisando la sussistenza di un contrasto di giurisprudenza sui temi coinvolti, rimetteva il tutto alle Sezioni Unite.

La Sezione quinta rilevava, infatti, da subito, che esistevano due distinti orientamenti nell’ambito del consenso informato, uno che prevedeva che il consenso del paziente fosse un indefettibile presupposto di liceità del trattamento medico, conseguentemente, per questo orientamento, la mancanza del consenso determinerebbe la arbitrarietà del trattamento medico, salvo i casi di stato di necessità o se previsto da specifiche leggi (vedi il caso del trattamento sanitario obbligatorio).

Secondo l’altro orientamento, invece, soprattutto esistente in ambito penale, la volontà del paziente svolgerebbe un ruolo decisivo solamente se espressa in forma negativa, essendo il medico legittimato a sottoporre il paziente, affidato alle sue cure, al trattamento terapeutico che giudica necessario alla salvaguardia della salute del paziente anche in assenza di esplicito consenso.

La questione penale e direi giuridica in generale è piuttosto chiara e le Sezioni Unite effettuano delle puntuali considerazioni in diritto, facendo un breve excursus su alcune delle più importanti sentenze in tema di consenso informato degli ultimi vent’anni.

La questione che le Sezioni Unite affrontano riguarda il quesito se abbia o meno rilevanza penale sotto il profilo della fattispecie, sia delle lesioni personali che della violenza privata, la condotta del medico che agisce senza avere chiesto al paziente un idoneo consenso al trattamento sanitario che lo stesso avrebbe dovuto manifestare.

Le Sezioni Unite iniziano la disamina con il “caso Massimo” che fu, sicuramente, un caso molto significativo in ambito giurisprudenziale, poiché sottolineò come, in mancanza ed assenza di necessità ed urgenze terapeutiche, se il medico pone in essere un trattamento sanitario senza un adeguato consenso, commette reato di lesioni volontarie, (essendo irrilevanti, sia gli aspetti psichici che la finalità curativa della condotta del medico). Se, invece, dall’evento deriva la morte il medico risponde per il reato di omicidio preterintenzionale, (Cass. Sez. V 1992/5639).

Poi, vengono analizzate dalle Sezioni Unite altre sentenze che sono andate a modificare in parte l’indicata sentenza del 1992 che, essenzialmente, indicano che il dissenso del paziente rende il trattamento terapeutico illegittimo, non solo perché viola la libertà di autodeterminazione dello stesso, ma anche la sua integrità personale, con conseguente applicazione delle regole penali, il tutto in aderenza con i principi costituzionali di cui agli artt. 2-13-32 Cost.

Da ciò deriverebbe l’assunto per il quale il medico chirurgo non può manomettere l’integrità fisica del paziente, salvo che vi sia pericolo di vita o di altro danno irreparabile, che non sia fuorviabile in altra maniera, quando il paziente abbia espresso dissenso. Essenzialmente, quel che si dice, anche in altre Sentenze citate dalle Sezioni Unite, è che la manifestazione del consenso del paziente costituisce un presupposto di liceità del trattamento medico chirurgico, afferendo alla libertà morale del soggetto ed alla sua autodeterminazione, nonché alla sua libertà fisica intesa come diritto al rispetto della propria integrità corporea, (Cass. Sez. IV 35822/01).

Dopo questa attenta analisi, le Sezioni Unite rilevano che, in sede penale, si sia essenzialmente recepita la tesi civilistica della cosiddetta autolegittimazione dell’attività medica, la quale rinverrebbe il proprio fondamento, non nell’art. 50 c.p., quanto nella tutela della salute come bene costituzionalmente garantito, art. 32 Cost.

Dal divieto dei trattamenti sanitari obbligatori, salvo i casi previsti dalla legge, e dal diritto alla salute, inteso come libertà di curarsi, discenderebbe la giustificazione al trattamento sanitario che va inteso in quella scelta libera e consapevole della persona che a quel trattamento si sottopone.

Le Sezioni Unite poi analizzano anche alcune fonti internazionali tra cui la “Carta di Oviedo” che prevede che un trattamento sanitario possa essere praticato solo se la persona interessata abbia prestato il proprio consenso libero ed informato.

Dall’analisi affrontata in ambito nazionale ed internazionale, ne discende che il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela della salute, la cui conformazione è rimessa alla legislazione statale.

Dopo questa attenta analisi la Corte a Sezioni Unite sposta l’attenzione su di un problema differente, che però non esclude quanto detto prima e, certamente, non vuole essere un sistema di disconoscimento dell’importanza del consenso informato nel nostro ordinamento.

Infatti, ferma restando l’illiceità, anche sotto il profilo penalistico, del medico che opera contro la volontà del paziente, a prescindere dall’esito fausto o infausto del trattamento sanitario, l’ipotesi sulla quale la Corte si sofferma riguarda il caso in cui anche se in assenza di consenso espresso allo specifico trattamento praticato il risultato dello stesso abbia prodotto un beneficio al paziente.

Ed è qui che, in ultima analisi, si soffermano le Sezioni Unite, prendendo in considerazione, prima il requisito della violenza in sé, specificando che la stessa, nel caso di specie, consiste nell’attività chirurgica; e poiché l’evento di coazione risiederebbe nel fatto di tollerare l’operazione stessa, se ne deve dedurre che la coincidenza tra violenza ed evento renda tecnicamente impossibile il delitto di cui all’art. 610 c.p.

Esclusa, quindi, la possibilità di ritenersi intergrato il delitto di violenza privata la Corte prende ad analizzare il reato di lesioni di cui all’art. 582 c.p.

Quel che la Corte afferma è che una condotta rivolta a curare ed a rimuovere un male non può essere messa sullo stesso piano di una condotta destinata a cagionare quel male, prendendo chiaramente in analisi l’elemento soggettivo che deve sussistere.

La questione finisce per coinvolgere la nozione stessa di malattia che viene definita come qualsiasi alterazione anatomica e funzionale dell’organismo, ancorché localizzata, di lieve entità e non influente sulle condizioni organiche generali, onde lo stato di malattia perdura fino a quando è in atto il suddetto processo di alterazione.

Quella che è l’impostazione delle Sezioni Unite viene dalla stesa definita come “funzionalistica” del concetto di malattia, giacché si ritiene che non possa integrare il reato la lesione che coincida in una mera alterazione anatomica senza alcuna apprezzabile menomazione funzionale dell’organismo.

La Corte conclude, quindi, affermando che le conseguenze dell’intervento chirurgico e di correlativi profili di responsabilità non potranno coincidere con l’atto operatorio in sé e con le lesioni che esso “naturalisticamente” comporta, ma con gli esiti che quell’intervento ha determinato sul piano della valutazione complessiva della salute del soggetto operato.

Quindi, il chirurgo non può rispondere per il solo fatto di essere intervenuto chirurgicamente sul paziente, ma potrà rispondere per la sua condotta qualora si siano integrati dei reati, prendendo in considerazione il concetto di malattia delineato.

E quindi viene indicata la massima che prevede appunto che ove il medico “sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, e tale intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis si sia concluso con esito fausto, nel senso che dall’intervento stesso è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, in riferimento, anche alle eventuali alternative ipotizzabili, e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo, tale condotta è priva di rilevanza penale, tanto sotto il profilo della fattispecie ex art. 582 c.p., che sotto quello del reato di violenza privata di cui all’art. 610 c.p.”

Con questa sentenza, quindi, le Sezioni Unite, dovrebbero aver posto fine alla questione inerente la rilevanza penale sotto il profilo delle lesioni personali e della violenza privata in caso di mancato consenso da parte del paziente.

Certo è che qui la Cassazione non vuole dire, come in effetti non dice, che il medico possa agire nell’espletamento della sua attività di tipo sanitario senza richiedere un adeguato ed idoneo consenso informato.

E’ importante sin da subito, infatti, chiarire al lettore che la questione affrontata dalle Sezioni Unite riguarda solamente la rilevanza degli aspetti penali sopra indicati, e cioè: se un intervento è stato eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis ed ha avuto un esito fausto ed in riferimento al quale non vi era nessun consenso contrario. Non riguarda, invece, il consenso informato in sé come alcuni hanno potuto pensare da una prima lettura emotiva della sentenza di cui sopra.

Riassumendo, quindi, si dice in questa sentenza che è pacifico, poiché previsto nel nostro ordinamento, che un trattamento sanitario possa essere praticato solo e solamente se la persona interessata abbia prestato il proprio consenso libero ed informato, si tratta poi di valutare e di vedere ogni singolo caso per capire se sia possibile parlare di responsabilità penale del medico, oppure no.

Ad avviso di chi scrive, è pacifica ad esempio, in ogni caso, una responsabilità del medico in ambito civilistico, sempre facendo le valutazioni necessarie di ogni singolo caso e valutando, così come indica la stessa massima della sentenza, qui commentata, le eventuali alternative sanitarie ipotizzabili e le eventuali indicazioni contrarie da parte del paziente.

Nella massima vengono specificati, in maniera manifesta, questi due aspetti che sono molto importanti sotto un principio generale di autodeterminazione e di diritto alla salute che vede, o meglio, dovrebbe vedere ogni singolo soggetto libero di poter decidere in via autonoma se sottoporsi ad un trattamento sanitario oppure no.

Certo è che la Corte ha spostato il tema di indagine non tanto sul fatto che ci fosse o no il consenso, poiché su questo aspetto la stessa Corte ha spiegato che vi è, da un lato il diritto costituzionalmente garantito del paziente all’autodeterminarsi, e, dall’altro, vi è pur sempre il diritto, anche esso costituzionalmente garantito, del medico di adempiere le proprie funzioni sanitarie, quanto sugli aspetti penali degli eventuali reati commessi.

Conseguentemente, da questo bilanciamento di interessi, la cosa successiva da valutarsi è quella che ha giustamente messo in evidenza la Corte di Cassazione a Sezioni Unite e cioè se nel caso di specie si sia integrato o no un reato.

Ebbene dal ragionamento giuridico effettuato dalla Corte medesima sembra che questo non sia avvenuto e, conseguentemente, non si possa procedere con una condanna di tipo penale, lasciando però lo spazio per eventuali considerazioni in ambito civile, che anche lì, andranno valutate caso per caso.

Tag: cassazione, consenso informato, sent. 2437/08