Commento Sent. n. 2468 del 30/01/2009 Cassazione Civile- Sezione Terza Sempre più verso un concetto univoco europeo di consenso informato
SCRITTO DA: Studio Legale Naso Nessun Commento 10/03/2009
di Massimiliano Naso
Con questa sentenza, la Terza Sezione della Cassazione si è occupata di un caso in cui un paziente veniva sottoposto al test anti HIV senza che allo stesso venisse chiesto idoneo consenso ed, in più, senza il rispetto dell’anonimato, infatti l’esito del test, veniva registrato sulla cartella clinica, che faceva anche menzione sull’orientamento sessuale del paziente, senza che la stessa venisse custodita adeguatamente.
Le notizie relative alla salute ed all’orientamento sessuale del paziente si diffondevano all’interno ed all’esterno dell’ospedale con grave pregiudizio personale e patrimoniale del paziente medesimo.
I convenuti respingevano ogni addebito affermando che l’esecuzione del test senza il preventivo consenso del paziente si era resa necessaria e che l’anonimato è richiesto, nel nostro sistema giuridico solo nei casi di indagini epidemiologiche.
Sia il Tribunale di Perugia, che la Corte d’Appello di Perugia, respingevano le richieste attoree di risarcimento danni.
L’attore, quindi, procedeva con ricorso in Cassazione affermando l’erronea applicazione dell’art. 5 della Legge 5/06/90 n. 135 in relazione all’art. 32 Cost. rilevando che, in primo e secondo grado, i giudici abbiano ritenuto legittimo il comportamento del medico e dei sanitari esclusivamente in base al rilievo che la sintomatologia da lui presentata induceva al sospetto che fosse affetto dal virus dell’HIV e che rispondeva, quindi, ad esigenze di necessità clinica che si pervenisse ad una diagnosi precisa ed immediata. Sempre secondo il ricorrente l’art. 5 della L. 135/90, secondo cui nessuno può essere sottoposto al test anti HIV senza il suo consenso “se non per motivi di necessità clinica, nel suo interesse”; va interpretato nel senso che sia possibile prescindere dal consenso del paziente solamente nell’ipotesi in cui lo stesso sia impossibilitato a prestare adeguatamente lo stesso.
La Corte di Cassazione con questa sentenza ritiene che il motivo sia fondato, infatti, leggendo l’art. 5 della L. 135/90, unitamente all’art. 32 della Cost., si ricava, agevolmente, che se nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, salvo una legge che lo prevede espressamente, il paziente ha il diritto di essere preventivamente informato delle indagini cliniche e delle cure a cui si sottopone.
In più, aggiunge la Corte che, anche qualora il trattamento si riveli indispensabile, risulta necessario riconoscere al malato il diritto di scegliere “i tempi, i modi o i luoghi dell’intervento”, ecco perché risulta indispensabile che lo stesso venga informato in via preventiva.
La Corte, inoltre, risponde anche al secondo motivo lamentato dal ricorrente e cioè l’indebita violazione della privacy per fatto e colpa addebitabile in via esclusiva ai medici convenuti.
La Corte qui rivela che si sarebbero dovute adottare le misure idonee a salvaguardare il diritto alla riservatezza, circostanze che, nel caso di specie, non è avvenuta.
La Corte sottolinea che l’art. 5 della L. 135/90 predispone un protocollo preciso nel caso di malati da HIV che prevede, appunto, che i dati siano resi noti solo entro il limitato ambito del personale medico adibito alla cura e che i documenti recanti dati sensibili debbano essere custoditi con diligenza onde rispettare la tutela della riservatezza della persona assistita, anche se poi, in punto di prova, viene affermato che non sia stato dimostrata l’effettiva possibilità da parte del pubblico di avere accesso libero alla cartella clinica.
La Corte, in ogni caso conclude affermando i seguenti principi di diritto:
“L’art.5, 3 comma, legge 5/06/1990, n. 135- secondo cui nessuno può essere sottoposto al test anti HIV senza il suo consenso, se non per motivi di necessità clinica, nel suo interesse – deve essere interpretato alla luce dell’art. 32, 2 comma, Cost., nel senso che, anche nei casi di necessità clinica, il paziente deve essere informato del trattamento cui lo si vuole sottoporre, ed ha il diritto di dare o di negare il suo consenso, in tutti i casi in cui sia in grado di decidere liberamente e consapevolmente.
Dal consenso si potrebbe prescindere solo nei casi di obiettiva e indifferibile urgenza del trattamento sanitario, o per specifiche esigenze di interesse pubblico (rischi di contagio per i terzi, od altro): circostanze che il giudice deve indicare nella motivazione.
A norma dell’art. 5, 1 comma, legge cit., è onere del personale sanitario dimostrare di avere adottato tutte le misure occorrenti allo scopo di garantire il diritto del paziente alla riservatezza e di evitare che i dati relativi all’esito del test ed alle condizioni di salute del paziente medesimo possano pervenire a conoscenza dei terzi.”
Con questa sentenza si è raggiunta un’ulteriore affermazione dell’importanza del rispetto delle regole del consenso informato. Risulta, infatti, indispensabile e fondamentale comprendere quanto sia imprescindibile in punto di autodeterminazione e di rispetto della personalità di ognuno di noi, seguire determinate regole, sia in riferimento a come viene manifestato il consenso al trattamento sanitario, sia in relazione alla tutela che, giustamente, deve esserci per ognuno di noi avuto riguardo alla riservatezza e alla privacy ed al rischio di diffusione di informazioni personali che possano essere motivo di pregiudizio o imbarazzo da parte del paziente malato.
Questa sentenza si va, quindi, ad inserire in quell’orientamento giurisprudenziale, attento a quanto è avvenuto a livello europeo, (si veda, per tutte, la Convenzione di Oviedo), ove il consenso informato è divenuto un presupposto indispensabile, pacifico, e necessario, prima di poter svolgere qualsiasi tipo di attività sanitaria o trattamento sanitario in generale.
