Cass. Sent. 10741/09 “Errore nella prescrizione di un farmaco durante la gravidanza comporta la nascita di un bambino con gravi malformazioni. Diritti del nascituro e consenso informato determinanti ai fini della decisione”
SCRITTO DA: Studio Legale Naso Nessun Commento 15/05/2009
di Massimiliano Naso
La Corte di Cassazione affronta questa volta il caso di una donna che partoriva un bimbo affetto da gravissime malformazioni dipese dalla somministrazione di alcuni medicinali prescritti, a suo tempo, alla donna onde facilitarne la gravidanza. Sia in primo, che in secondo grado, veniva condannato il medico ritenuto responsabile a risarcire il danno.
La sentenza della Corte di Appello veniva quindi impugnata dai medici per violazione e falsa applicazione degli artt. 1218-2043-1223-2056 c.c., nonché per violazione e falsa applicazione degli artt. 115-191 c.p.c. per omessa ed insufficiente e contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia ed, infine per violazione e falsa applicazione degli artt. 2-32 della Cost. nonché dei principi della Legge 194/78 (legge sull’interruzione della gravidanza).
In sede di costituzione, gli attori proponevano ricorso incidentale per violazione e falsa applicazione degli artt. 112-324-329-345-346-167 c.p.c., nonché per violazione degli artt. 1228-1299-2055-2232 c.c., nonché per violazione e falsa applicazione degli art. 112-132-189 c.p.c. e 118 disp. Att. C.p.c., nonché violazione e falsa applicazione degli artt. 2697-1228-2043-2232-2236 c.c., ed infine per violazione e falsa applicazione degli artt. 1223-1225-2043-2056-2697 c.c.
In sede di valutazione dell’attività svolta dalla Corte d’Appello, la Cassazione rileva come, in sede istruttoria, si fosse posta l’attenzione sulla circostanza che i medici, che ebbero in cura l’attrice non potessero essere allo scuro dei rischi rappresentati dal farmaco prescritto, per la presenza di studi scientifici in proposito anche all’epoca della prescrizione, sottolineando come la Corte ebbe a considerare colpevoli i medici per la circostanza che gli stessi non resero edotta la donna di tutte le possibili conseguenze e dei possibili rischi dall’assunzione del farmaco prescritto.
Viene quindi posto l’accento sul problema del consenso informato, sulla circostanza che la condotta omissiva dei medici comporta sicuramente una mancanza sotto il profilo del potere di scelta dei genitori, ma non nei confronti del nascituro, quel che viene, quindi, sottolineato è che un conto è non informare su determinati dati conoscitivi, altro è determinare un danno fisico ad un soggetto diverso dalle parti. Su questo punto la Corte di Cassazione si dilunga nell’evidenziare quanto sia importante la soggettività giuridica del nascituro ed il conseguente nesso di causalità tra il comportamento dei medici, circa l’omessa informazione e la prescrizione di farmaci dannosi, e le malformazioni dello stesso nascituro, che con la nascita acquista anche il diritto patrimoniale al risarcimento del danno.
Viene quindi data una definizione di soggettività giuridica intesa come una nozione più ampia di quella di capacità giuridica delle persone fisiche con una non coincidenza dal punto di vista giuridico tra soggetto e persona e di quella di personalità giuridica; sono soggetti giuridici, infatti, i titolari di interessi protetti, a vario titolo, anche sul piano personale, nonché gli enti non riconosciuti. In questo contesto, il nascituro risulta dotato di autonoma soggettività giuridica perché titolare di interessi personali in via diretta, quali il diritto alla vita, il diritto alla salute o integrità psico-fisica, il diritto all’onore ecc. Essenzialmente, quel che si vuol dire è che vi sia una garanzia non di nascere e, quindi, un conseguente diritto alla nascita, ma quanto meno che sia fatto tutto il possibile per favorire la nascita e la salute. In punto di consenso informato, oltre a quanto già sopra affermato, la Cassazione con questa sentenza ribadisce che lo stesso consiste in un dovere di comportamento, rinvenibile in svariate fonti, ma non in un vizio del contratto, conseguentemente, la mancanza del consenso informato non potrà implicare la nullità del contratto, bensì avrà solo effetti obbligatori sotto il profilo del risarcimento del danno a carico del medico inadempiente.
Qui, quindi, viene nuovamente evidenziato come la mancanza del consenso informato in riferimento all’interruzione volontaria della gravidanza, mentre dà luogo al risarcimento del danno nei confronti dei genitori, non può dar luogo al risarcimento nei confronti del nascituro poiché non è configurabile nel nostro ordinamento un diritto a non nascere (se non sano).
Quindi, il nascituro non potrà avvalersi del risarcimento del danno nella parte in cui non sono stati posti i genitori nella condizione di praticare eventualmente l’aborto. Pertanto, essenzialmente, vi è una distinzione tra il diritto del nascituro ad ottenere il risarcimento del danno quale soggetto giuridico nella sua veste di portatore di diritti costituzionalmente garantiti, quale appunto la salute e la vita, altro è invece ottenere un risarcimento del danno appunto per un eventuale diritto a non nascere, se non sano. Riassumendo, poiché questo è il punto che interessa di questa sentenza, ai genitori, e comunque alla madre, è stato riconosciuto anche in questa sentenza il diritto di essere informati correttamente dei rischi di una terapia, sia sotto il profilo proprio soggettivo (della madre), nel senso stretto del termine, quindi, psico-fisico, (che potrebbe portare come conseguenza degli eventuali rischi per la propria salute); sia sotto il profilo del diritto di poter, poi, semmai, decidere di non voler correre rischi su un’eventuale nascita di un bimbo affetto da malformazioni. Questa circostanza va poi letta insieme al diritto della madre, ai sensi della L.194/78, di poter in taluni casi interrompere, appunto, la gravidanza. In questo caso, avremo, quindi, il diritto della madre di poter, in un principio generale di autodeterminazione, decidere di accettare il rischio, in primo luogo, di avere delle conseguenze per la propria salute, e, successivamente, di avere una certa percentuale di probabilità di mettere al mondo un bambino affetto da malformazioni.
Questo aspetto è tutt’altro che secondario poiché, se ben compreso, spiega, nella sua logicità il motivo per cui poi non viene riconosciuto, invece, il diritto a non nascere (se non sano), e questo perché tale aspetto viene completamente trasferito alla madre.
Come sopra anticipato, al figlio resterà, naturalmente, il diritto di richiedere il danno sotto il profilo della sua soggettività giuridica per essere nato con delle malformazioni che, se il farmaco incriminato non fosse stato prescritto non vi sarebbero state.
Questa sentenza appare del tutto condivisibile poiché prende in considerazione aspetti importanti come quelli del consenso informato e della soggettività giuridica del nascituro che vanno considerati nella loro giusta entità per le ragioni sopra evidenziate e attentamente valutati come concetti che acquisiscono sempre maggiore rilevanza ed autonomia nel nostro ordinamento giuridico.
